今天在臉書上，看到了一個很有趣的圖片，實在很想分享過來給大家看，但因為小弟實在是懶的去詢問原PO是否可以轉載，想想還是單純文字描述就好。
該照片是一間前一陣子頗具話題性頗負盛名的一間飲料業者，該業者在店門口擺出了一個立牌，立牌內容為「本店申請兩種專利。商標專利以及黑糖口味專利，別家商店不可販賣同樣口味的商品，否則觸犯法律，所賣之所得歸本店所有。」
小弟略為接觸過智慧財產相關的領域，認為上面這個立牌內容其實存在著一些問題，想說寫一篇文章來跟大家分享看看。
這個立牌內容有三個問題，大概可以條列如下：
- 1. 商標歸商標，專利歸專利。
- 2. 專利範圍的限制。
- 3. 損害賠償的範圍。
這些問題，我們下面再分項做簡單的說明。
- 1. 商標歸商標，專利歸專利：
商標權就是商標權，專利權就是專利權，兩個權利是各自獨立且完全不同的東西，並不存在著「商標專利」這個名詞。
商標權依商標法第一條，目的在於表彰商品或服務的來源，防止不當競爭；專利權依專利法第一條，目的在於鼓勵發明，促進產業進步。
單論商標的種類，在商標法第十八條，有「文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成」的商標；專利的種類，在專利法第二條，有發明、新型跟設計三種。
以本案立牌內容來看，所謂的「商標專利」指的應該是該業者的商標吧。而是不是真的有商標權，也是要向智慧財產局申請核准後，才有的權利。根據小弟以關鍵字在智慧財產局的商標檢索系統中檢索，該業者確實有一個商標權存在，若他人未經授權而使用，確實會觸犯商標法。
- 2. 專利範圍的限制：
專利權的本質是一種「排他權」，所謂「排他權」顧名思義，就是排除其他人權利的權利，是一種很強的權利內容。
感覺很繞口，但簡單來說，今天我有一個排他權，在我的權利範圍內，就是我的領域，其他人沒有我的同意，只要一踩進我的權利範圍，就是違法。「此路是我開，此樹是我栽，要從此路過，留下買路財」，就是排他權最佳的注腳了。
這種權利因為很強，權利人的力量太大，所以都會需要法律明文權利內容，來保護權利人也同時保護其他人。專利權就是這麼一個強大的權利，所以這也是專利權可以做為一個很強的商業競爭手段的原因，但台灣的專利權…就是另外一個故事了…。
專利權的範圍需要透過專利說明書來解釋。而專利說明書也是在申請專利時的重要文件，專利的好壞跟專利範圍的大小有關，範圍約大領域越大。所以往往在申請專利的時候，會跟智慧財產局有多次的「核駁理由先行通知書」往來，這基本上就是一個跟智慧財產局「漫天喊價著地還錢」的過程，最後才能訂出這個專利的範圍，取得專利權。
本案立牌的狀況是「黑糖口味專利」，這是個怎麼樣的概念？恐怕是「只要是黑糖口味的相關產品，都是我的權利範圍」吧。你以為是宗親會啊！這內容堪比「在台灣只要是姓王的都是我兒子」，法律有可能會准嗎！小弟一樣，以智慧財產局的專利檢索系統查找，並以上面找到的商標關鍵字配合「黑糖」搜尋，但並未發現有該專利權存在（最後檢索日：2015年10月5日14：15）。或許是小弟搜尋方式不佳，也或許是業者申請了，但還在審核中吧，但也要提醒業者的是，只要審核尚未通過還沒拿到專利證書前，是沒有專利權存在的，沒辦法在法律上主張權利。如果業者獲得了專利權，個人認為不妨參考其他業者，將專利證書字號明示，應該可以達到更好的公信以及嚇阻效果。
不過小弟個人是認為，以專利名稱來看，這是個權利範圍極大的一個專利權，恐怕智慧財產局不會輕易核准，業者如果在申請中，可能需要多費時日了。
- 3. 損害賠償的範圍：
商標權跟專利權的侵權行為人都需要負擔損害賠償的責任。
商標權的侵權責任，定在商標法第九十五條，「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金」。
專利權的侵權責任，新型專利依專利法第一百二十條，發明專利依專利法第一百四十二條，準用發明專利之規定。而發明專利則分別規定在專利法第九十六條及第九十七條。
條文內容應該非常明確，我們直接看立牌的內容，「所賣之所得歸本店所有」。因為商標權的侵害態樣、侵害方式，是不包含「販賣商標權」的，所以我想此句所指者，應為對於專利權的侵害來論。但是依照上開專利法第九十七條第一項第二款的法條內容「二、依侵害人因侵害行為所得之利益。」也應該是限於「扣除成本後的利益」。立牌內容「所賣之所得」不甚明確，不知是指「所賣的價錢」還是「所得之利益」，一個扣了成本一個沒扣，兩者相去甚遠。但不論如何，法律也僅賦予權利人請求「扣除成本」的「所得之利益」而已。
補充：營業秘密的適用
從立牌的內容，感受的到業者保護自家產品的想法，但是小弟認為這個方向有些錯誤。怎麼說？簡單來講，專利內容是需要公開的。專利為了鼓勵發明、促進產業進步，因此雖然賦予了權利人一個很大很強的專利權，但是卻要公開這個專利內容。不然權利太大，如果不公開專利內容，其他人很容易一不小心就踏入了權利人的專利範圍，違犯專利法，況且，也需要公開專利的內容，其他人才能在巨人的肩膀上看的更遠，幫助產業進步。
以本案的產業內容來看，所需要保護的大概就是產品的配方吧，業者一定是有自己的「黃金比例」才能獲得消費者的青睞，這種「黃金比例」，也就是俗話說的「製程」、「配方」、「know-how」了。這些當然可以拿去申請專利，容不容易通過是一回事啦，但是通過後就需要公開了。而公開是公開了，別人如果真的抄去用了，你是權利人你要怎麼蒐證、證明對方做出來的產品，是用你的配方、你的製程？「know-how」這種智慧，因為特性問題，在專利申請時是一個問題，在受侵害舉證時又是一個問題。雖然有人申請這種專利權，但不在多數，大多會選擇以「營業秘密」的方式來保護，透過課予保密義務，來避免洩密跟約定損害賠償。
以本案的狀況來說，可以參考「可口可樂」的方式，將一些關鍵的原料、配方當成「營業秘密」保護，只讓極少數的人知道，並且簽訂保密協議或是將配方、關鍵原料上鎖等物理方式，來維持「秘密性」，都是不錯的方式。
畢竟，取得專利後公開配方內容，難保他人不會加以改良，或是以專利迴避的方式來避免進入專利範圍，恐怕無法以專利權來保障業者商業上的優勢競爭，反而達不到目的，徒繳規費而已。
最後，這個立牌小弟個人認為，其實是存在著很多問題，而且這些問題，並非全是艱深的專業，或許一般民眾一時沒看出問題，但也並非長久之計，建議業者還是盡快徵詢專業人員的建議，妥適的修改立牌內容才是。
======後記======
2015年10月7日發現6日晚上8點，有相關新聞發表相關的報導，表示老闆只是在申請階段而已。
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